No julgamento do REsp 525625/RS, os Ministros da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negaram, por unanimidade, provimento ao recurso do estado do Rio Grande do Sul e permitiram ao contribuinte creditar da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente em uma operação em que o valor de venda foi menor do que a base de cálculo presumida.
Embora unânime, a decisão teve duas teses distintas: a do Relator, Ministro Francisco Falcão, que admitiu a aplicação ao caso do art. 166 do CTN, e a da Ministra Assusete Magalhães (tese vencedora), que afastou a aplicação do dispositivo e entendeu que se aplica o artigo 10 da Lei 87/96, que estabelece que “é assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar”.
A Ministra ainda considerou que o creditamento pode ocorrer com base no artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição Federal, tal como definido pelo STF no Tema 201 da repercussão geral.
Conforme o Tema 201 do Supremo, “é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.